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【会点办会指南】会展思考之“分享经济”的法律规制

一、“分享经济”的非法兴起

“分享经济”(sharing economy)这一术语近年来颇为流行,用于指涉信息技术平台带来的服务与信息分享现象,特别是分享的对象从虚拟空间中的信息内容(比特)转向物理空间中的物品(原子)。Jeremy Rifkin的《零边际成本社会》(Zero Marginal Cost Society)出版后,进一步引发了关于分享经济的讨论。该书意在说明,信息技术的普及使我们的社会逐渐步入一个价值生产边际成本为零的经济时代,越来越多的人能够借此享受到成本低廉的普遍服务,生产资料的利用得到进一步优化。作者甚至断言,这是对传统资本主义经济制度的巨大冲击。


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“分享经济”并非一夜之间出现,贯穿其实践的商业逻辑自从互联网商业化以来就诞生了(其雏形还可追溯到早期对大型主机的有效率的利用实践——时间分享),只不过从一开始的文化工业和大众媒体向更为广泛的领域扩展。“分享”(sharing)曾经被用在盗版网站或软件的实践中,并作为一种免费模式击败了靠收费盈利的传统媒体和文化产业,把很多文化产品从商品变成了在线服务。随着互联网向更多的线下传统服务业扩展,互联网企业就越来越多地变成一个信息平台,将产品或服务同消费者精确匹配,例如金融、租车、租房、医疗、教育。被调配的生产资料包含了信息流、现金流和物理世界中的资产。有意思的是,互联网从比特到金融到原子的扩张顺序恰好和线下资本主义发展的历程相反。

“分享经济”这一概念的表面含义容易让人以为这一经济实践仅存在于使用信息技术的平等主体之间,他们拥有充分对称的信息,相互(甚至是温情脉脉地)以低成本分享各自的物品(无论是竞争性物品还是非竞争性物品),提高使用效率。这一误解被媒体鼓吹放大,使这一概念集中在少数有代表性的新兴互联网服务上:Uber(交通)、Airbnb(住宿)、Coursera(教育)、KickstarterLendingClub(金融借贷)等等。在中国,类似的信息服务也蓬勃兴起。它们共同强调:用户本身既是生产者也是消费者,众人协同对等工作与合作可以产生更多的价值(这一协作倾向得到进化生物学者的大力支持,被认为是人类的“第二天性”,可上溯至数百万年前)。但熟悉互联网发展历程的读者会发现,这不过是十数年前互联网服务共同具备的特点;和“大数据”一样,“分享经济”概念的提出并没有太多新意。这一意识形态从诞生之日其就要求分享一切,不仅在人与人、物与物之间分享信息(通过以终端信息设备沟通的互联网、物联网),也分享物理物品的使用权;人们在网上应当与他人分享,就如同网上没有隐私一样自然。

实际上,这一概念的更多内涵有意无意被忽视,至少体现在三重意义上:(1)按照上述通常的理解,第三方服务提供者和其它用户之间分享信息或实体物品;(2)平台提供商和第三方服务提供者分享一整套基础设施,并吸引大量用户免费使用;(3)用户和平台提供商(以及第三方服务提供者)分享其基本使用数据,从而便利了精确匹配和创新。分享经济若想正常运转,需要用户、平台提供商、第三方服务提供者这三方之间权利关系的确定,而非简单的两方关系。其中(2)和(3)更是具有产权意义上的重大价值,我将在后面进一步讨论。有意思的是,平台提供商们在尽力淡化它们自身的存在感,一方面作为一个商业实体极力吸引用户使用,另一方面却在强调各种它们在法律意义上并不直接提供的具体服务分享。

在中国语境下,类以于1980年代进行的增量改革,互联网经济也多少成为一种增量变革。这一变革静悄悄地发生于1990年代末,在多少躲过了千禧年那场摧毁高科技行业的股市萧条后,随着中国电信基础设施建设的推进,互联网在工业经济之外作为一种增值电信业务逐渐兴盛,并逐渐发现了“免费基础服务+收费增值服务/广告”的商业模式。这一模式需要大量免费资源吸引用户,换取他们的注意力和使用数据,从而最终将他们变为忠实的消费者和生产者。免费的信息内容不得不首先从像新闻、图书、音乐、电影这样成熟的传统文化产品和媒体中依靠大规模侵权获得。2006年《信息网络传播权管理条例》生逢其时,通过“避风港”规则在整体上极大保护了新经济模式和利益,使之免于惩罚性侵权损害赔偿。这一侵权的直接后果是,互联网成为无法被摧毁的平台,在传统经济以外逐渐建立了自己的生产和推广渠道,形成对传统文化工业的竞争优势,最终给后者带来巨大冲击(如果不是毁灭性的话)。


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我曾经把这一过程称为互联网的“非法”兴起,它意味着新经济要求作为上层建筑的法律保护其特有的商业模式和生产方式,最终迫使传统经济和产业向互联网转型。在法律改变之前,既有的实践不得不通过违法和侵权进行,直到新法律确立其合法性。互联网“非法”兴起和熊彼特所说的“创造性毁灭”是一枚硬币的两面,它不断跨界,以破坏性的姿态进入一个又一个传统行业,在新行业规则形成之前重新界定势力范围。“分享经济”作为一种意识形态也正是在这一大背景下出现的,新一轮围绕物理资产分享的实践不过是互联网的自然逻辑延伸。它的实质并非是在产权意义上人人共享某一经济体的红利,而是一种生产方式上的变革,即把隶属于传统组织的生产要素和资源(信息、人、财、物)抽离出来,在一个更大范围内按照信息精确匹配和调配,从而产生指数级的增量价值,提高生产力。从这个意义上讲,分享经济超越了传统生产组织,靠重新配置既有资源获利。而既有资源(有版权的作品、资金、医生、出租车、教师)受到诸多传统法律的保护和约束,互联网兴起必然意味着对这些法律和组织规范的反动(例如版权法、金融法、出租车行业管制规范、医疗、教育法规等),也就和它们产生了直接或间接的竞争关系和利益冲突。这些冲突需要新的法律来定纷止争,重新划定利益边界。当然,当信息平台巩固地位后,传统行业不得不改变态度,同前者合作。但在新经济彻底胜利之前,还有很长一段路要走。

同时,由于新经济表现为低廉技术成本提供的普遍服务(经济学意义上的公共品),甚至要从头搭建平台、本身就变成某种关键基础设施,那么其中的法律问题也涉及针对这类私人企业提供的准公共服务的规制。在集中讨论法律之前,有必要简要回顾下分享经济在中国的发展历程和冲突。我们将会发现,各类分享经济的兴起很难整齐划一地塞进统一的发展框架,而是在意图解决各自市场问题的基础上,不约而同地找到了新经济的商业模式。

二、分享经济简史

1、媒体与文化工业

互联网最初从这一领域兴起,伴随着对现今通行商业模式的发现,以十年左右的时间从Web1.0快速升级为2.0(这一术语已经被涵盖面更广的“大数据”取代)。首先,普通用户也能够成为信息生产者,向不特定多数人分享其经历和作品,依靠群体力量解决问题,帮助吸引更多用户,形成网络效应,这有时也被叫做“众包”。其次,流行的互联网服务架构经历了从单向传播的门户网站到交互式传播服务的转变。从原始的BBS、聊天室到博客、SNS、微博和微信的更迭可以发现,“分享”成为各类网络服务的默认设置,信息流通速度不断加快,网络上的总信息资产以低成本不断累积增加。第三,鉴于存在着互联网针对大众媒体和文化工业的大量著作权侵权,“分享”从一开始就和“信息想要自由”一起成为面对侵权指责的抗辩理由,版权、隐私等传统价值在分享面前似乎都应当土崩瓦解,更不要提传统组织本身了。通过上一节提到的“非法”兴起,分享经济在中国互联网的第一个十年中奠定独立发展的基础。

作为一种商业形态,“平台”的兴起和互联网横跨双边市场有直接关系。互联网企业通过部分免费市场吸引用户,同时在收费市场回收成本、获取利润,形成提供各类服务的生态系统。大量第三方服务提供者加入平台,分享使用信息基础设施,和用户直接进行交易。操作系统、浏览器、客户端软件等都可以成为平台型企业。不同的服务平台对第三方服务的控制力不同,由此形成不同的模式和平台责任。未来趋势是平台通过信息分析和匹配增强对服务提供商和用户的支配力,更加有组织有效率地生产,掌握平台的核心价值,逐渐从开放走向封闭。


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2、金融业

互联网对金融业的冲击最早从非金融实践开始。早期互联网将碎片化信息和服务提供给消费者,却因为缺少灵活简便的配套支付手段而放弃收费。国有商业银行的电子银行建设刚刚起步,还无法顾及诸多互联网企业。大型互联网公司不得不开发出可以用法定货币购买的虚拟货币,在自己的多种在线服务之间流通。对便捷支付(和便捷物流)需求最为强烈的是以阿里巴巴拥有的淘宝网为代表的电子商务平台,阿里开发的支付宝奠定了当下中国在线支付的基础。从历史环境来看,第三方支付的价值不仅仅是支付便捷(取决于电信基础设施状况),更重要的是解决了陌生人在线交易的信任问题(先付款,还是先发货)。它和信用评价、实名制等制度结合在一起,为线上经济活动提供了基本保障。

和虚拟币不同,支付宝同时也起到跨服务的支付基础设施作用,直到支付宝诞生六年后,国家才出台有关第三方支付的监管规定,明确了牌照监管制度。随着支付宝的扩张,它在一定程度上和传统银行卡发卡组织(银联)的利益冲突不可避免。冲突在原因在于,支付宝有可能绕过传统银行和发卡组织,在支付方式和收单清算领域确立新的标准。伴随着海量沉淀资金被引入到货币市场基金——余额宝中,这一趋势愈加明显。由此银联出台了一系列旨在规范与非金融支付机构的合作、收单业务等的规范。银行业还希望参与设计互联网金融的具体监管措施,例如按照商业银行的准入制度设计其准入门槛;以货币基金为主的网上理财业务上缴存款及风险准备金,将风险准备金与所投资协议存款的未支付利息挂钩等等,将新经济拉回至既有法律框架。

实际上,互联网金融对传统金融的冲击是全方位的,从支付手段到货币本身都可能被互联网颠覆。和“分享经济”直接相关的新金融形态——众筹也模仿其西方榜样而诞生,成为吸纳2008年金融危机后热钱的新场所,也带来了非法集资等问题。由于涉及金融监管模式和分工、兼顾创新与风险等复杂问题,国家尚未出台针对P2P网贷和股权众筹的明确监管措施。

3、交通业


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打车软件作为分享经济的典型代表向传统出租车行业提出挑战。其利益冲突在于,前者首先成为后者掌控的出租车资源的新控制台,帮助用户和出租车实现更为精确的匹配,多少提高了出租车的利用率(尽管在数量管制下,大部分的城市出租车总量仍无法满足市场需求)。打车软件平台通过精巧的合同设计,解决了它与汽车租赁公司、劳务输出公司、司机四方之间的关系。在一些城市,像滴滴和快的这样的打车软件公司同出租车公司建立了良好了关系,帮助提升其应召调度水平,受到司机欢迎。但后来专车的出现则突破了国家关于约租车的监管规定,同时引发了一些城市针对专车的示威活动。专车的实质是吸引体制外零散资源,尽管有利于缓解公共交通压力,但消解了政府可能的监管努力,也会对出租车行业造成冲击,造成出租车牌照价格的下降。目前国家对专车的态度并不明确,考虑到出租车承担着部分公共交通职能,一些地方政府也在计划建立官方的约租车平台。

4、教育与医疗

   教育与医疗是未来互联网扩展的新兴领域,并不断向移动互联网领域扩展。其基本逻辑仍然是,在线教育与医疗不断从传统教育和医疗行业获取免费资源和劳动力,免费提供给用户,打造新型平台,通过数据分析和广告获利。相当多的纠纷也发生在课程内容的著作权侵权领域。鉴于高等教育还没有成为一个完全竞争的行业,相关教育机构的地位仍然是事业单位,毕业和学位证书的发放仍然掌握在它们手中,社会认可的程度高,它们对在线教育的冲击并不敏感,双方目前仍然能够相安无事。类似地,在线医疗对当下医疗体制和公立医院的冲击也尚不明显,不少移动医疗的实践首先围绕线下实体医疗展开。这就和前面提到的三种实践有所不同,分享经济面临的是与拥有庞大资源的线下实体相互竞争,不太可能另起炉灶,或吸引体制外资源建立新平台。未来究竟是以合作还是冲突为主线,有待观察。

三、法律规制新问题

总体而言,国家对分享经济的法律约束较少,这不仅和允许新生事物探索的监管态度有关,监管者对监管对象的认识需要经历一个时段;也和互联网行业带来的巨大生产力有关。尽管目前有不少关于信息内容的禁止性规定,但都没有从根本上约束分享经济的经济基础。只要对比一下欧盟的监管措施,就可以看出中国在著作权、隐私、不正当竞争、反垄断、广告等领域赋予了分享经济极为宽松的环境,使其在使用数据产生价值的过程中较少受到威慑或阻碍。下面讨论分享经济的法律问题,除了各行业的特殊性之外,可以简要总结出几个共同要点。

1、监管商业模式

目前“免费基础服务+收费增值服务/广告”的商业模式没有受到立法和司法机关的否定,甚至很少有人质疑分享经济针对传统经济是否构成不正当竞争。人们默默拥抱新经济,迅速转向互联网。但在像金融和交通等传统行业强大的领域,以安全风险和管理便利为理由要求国家参照旧有行业规则为分享经济制定新规就成为必然。未来的法律不太可能直接挑战现有的互联网商业模式,但在不同领域则可能有特殊规定,例如对如何利用体制内与体制外资源而区分不同的规则。

2、信息平台的责任

P2P分享软件开始,互联网就明确了自身作为信息平台的中间人地位。互联网平台可以从双方的交易中获益,提供数据匹配,同时又不想对其上发生的非法行为承担过多责任。例如,代驾汽车软件平台对代驾司机的过错是否承担共同侵权责任?网商平台对网店的质量瑕疵是否有担保义务?搜索引擎是否对搜索到的侵权内容承担责任?等等。首先,目前的侵权规则以“明知”为标准,这一标准无法解决大规模侵权的责任问题,因为互联网的商业模式就是以非明知地使用海量信息为前提的。我们只能要求信息中介采取辅助性手段提高内容和服务的可信度,从而提升对第三方开发者的控制力。其次,分享经济平台这样的松散组织不同于传统企业组织,其边界是模糊的,与第三方开发者和用户分别签订服务合同而非劳务合同,这意味着尽管平台能够事实上从双方的交易中获利,它仍然不会支付报酬或购买社会保险与医疗保险。随着分享经济的扩张,劳动关系的确认将是亟待解决的问题,也是影响新旧经济体竞争的重要因素。

3、产权新形态

上文提及的三种分享关系共同指向一条产权规则:使用权从所有权中分离。这种思路在物权法上并不新颖,但却帮助解决了三对分享关系中的利益分配和效率问题。首先,信息技术实现信息匹配对称,从而满足更多的信息和实物分享,让更多用户以低成本享有他人信息和实物的使用权。其次,按照姜奇平的说法,平台企业将生产工具——平台的使用权让渡给众多第三方开发者和广告商,允许他们以低成本接触到平台企业的海量用户,并根据平台提供给他们的数据为用户量身订制服务。第三,正如我在其他地方讨论过的,“分享”不仅意味着用户成为免费的劳动力,他们同时还通过点击“同意”而贡献了作为生产资料的个人信息(比带有人身属性的“隐私”更中立),用于交换更好的服务,与平台企业和第三方开发者分享。尽管互联网行业已经普遍接受个人信息的财产属性,但国家在法律层面仍然固守着人格权保护规则。如何更好地协调两者的关系将对未来分享经济产生重大影响。不难看出,这种分享远非共有生产资料所有权的社会主义革命,而是资本主义内部分享使用权的增量实践。

4、公共服务监管

当分享经济平台成为准公共服务平台时,对整体上提升公共品的提供有着积极影响,但某种程度上也会影响公共利益。这种影响体现在:(1)互联网企业与政府部门合作,帮助后者建设电子政务平台,或直接与后者签订独家合作协议,对后者掌握的海量公共数据进行分析。信息时代政府公开基础数据,放开由市场进行挖掘分析,有助于提升公共资源的利用率,但不应排他地授权给一家或几家企业,独占分析优势地位,而应当向不特定公众公开,促进行业竞争。(2)即使通过政府采购或公私合营方式推进基础设施服务,也应当基于公共利益考虑,对相关私人企业加强监管或提高准入要求,防止企业置私人利益于公共利益之上。(3)信息安全级别需要提升。根据最新的《网络安全法》(草案),一旦被认定为关键基础设施,私人互联网平台必须在中国境内存储在运营中收集和产生的公民个人信息等重要数据;如果因业务需要,确需在境外存储或者向境外的组织或者个人提供的,应当进行安全评估。

本文简要从生产关系角度讨论了分享经济的实质,并展示这种商业逻辑如何影响具体的法律问题。在“互联网+”的大产业背景下,互联网的根基并不会削弱,法律和政策正逐步和商业逻辑汇合,有利于这一产业的发展。互联网向更多传统领域延伸并产生的利益冲突还有待进一步观察。


本文来源:会展人生  内容编辑整理:会点网HUI.NET袁帅

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